关于“为谋取不正当利益”的几点认识
根据“两高”《通知》第二条的规定，正确把握“为谋取不正当利益”，我认为需要考虑以下几个问题。
（一 ） “为谋取不正当利益”这一要件的属性
“为谋取不正当利益”是主观要件还是客观要件 ？这一问题本身并不存在疑义，毫无疑问，它是主观要件。提出这一问题的意义主要是确立一个前提，便于研究下面的问题。
（二 ） 违反有关规定中“规定”的范围
从“两高”《通知》第二条的指向看，谋取不正当利益主要包含两个方面，即： （1）谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益； （2）要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。这两种情况都必须具备违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定这一条件。因此，可以将“不正当利益”的违规范围分为两大类，一类是违法，包括违反法律、法规、国务院各部门规章；一类是违反国家政策。实践中，遇到的问题主要有：
1.国家政策是否包含执政党的有关政策和党内有关规定 ？我认为应当包括。因为，中国共产党的领导是宪法确立的基本原则之一，党通过制定有关政策实现对国家的领导，国家政策也体现了党的政策，二者是一致的。党内有关规定是党的有关活动的准则和约束党员行为的规范，违反这些规定，从广义上讲当然也就违反了国家政策和法律规定。如违反干部选拔、任用的有关规定，买官卖官等。
2.地方性法规能否作为判定“不正当利益”的依据 ？地方性法规是我国立法体系中的一个层次，根据法律规定，省、自治区、直辖市，省会所在地的市，较大的市，经济特区，民族自治地方都有一定的地方立法权。违反这些地方性法规规定，当然可以作为判定“不正当利益”的依据。
3.地方性政策或单位的规章制度能否作为判定“不正当利益”的依据 ？我认为，“两高”《通知》中没有把地方性政策或单位的规章制度作为判定“不正当利益”的依据。一般来说，地方性政策和单位的规章制度同国家政策是一致的，违反地方性政策和单位规章制度也往往违反国家政策。但有时地方性的“土政策”和单位的“土政策”同国家政策相抵触，在这种情况下，应当以国家政策作为判定“不正当利益”的依据，而不能以地方或单位的“土政策”作为依据。
（三 ） “不正当利益”的范围和认定
“两高”《通知》第二条将“不正当利益”界定为两个方面。我理解，这里主要包含了以下几层意思： （1）从“不正当利益”的属性看，既包括实体违规，也包括程序违规； （2）从行贿人主观故意看，既包括对“不正当利益”的确定的故意，也包括不确定的概括的故意； （3）从受贿人为行贿人谋利的方式看，既包括积极的作为，也包括消极的不作为。
所谓“实体违规”和“程序违规”，前者是指行贿人企图谋取的利益本身具有违规性，也就是说“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益”。只要行贿人意图谋取的是上述违法的利益，或者违反国家政策的利益，该利益即为不正当利益。这种利益一般表现为国家禁止性的利益和特定义务的不当免除两种情形。后者是指国家工作人员或有关单位为行贿人提供违法或违反国家政策的帮助或者便利条件。一般来说，为行贿人提供违法或违反国家政策的帮助或者便利条件，既包含实体违规，也包含程序违规，在此具有一定的交叉或重合关系。但由于“两高”《通知》第二条规定的第一种情形已经规定了实体违规，因此，第二种情形主要是指程序违规。也就是说，国家工作人员或有关单位违反有关程序方面的规定，为行贿人提供帮助或便利条件，如应当报上级批准而未报批，个人决策；应当经集体研究而未研究，个人拍板；应当公开招标而未公开招标，私下议标等等。 所谓行贿人主观上“确定的故意”和“不确定和概括的故意”，前者是指行贿人明知请托利益实体违规，而要求国家工作人员或有关单位提供帮助或便利条件，或者明确要求国家工作人员或有关单位违反程序为其提供帮助或便利条件。后者是指行贿人对意图谋取的利益，在实体上是否违规，或者对受贿人为其谋利的方式在程序上是否违规并未提出明确要求，具有一种只要谋求的利益能够实现，实体和程序方面是否违规并不在乎的心态。
所谓受贿人为行贿人谋利方式上的“积极的作为”和“消极的不作为”，前者是指以积极的方式为请托人办事、谋利，如发放贷款、给予提干、招干等；后者是指以消极的方式不履行应负有的职责，或免除请托人应履行的法定义务，如不征或少征税款、免除兵役等。
根据上述分类，请托人通过向国家工作人员或有关单位送钱送物，谋取请托利益，大致可以分为以下几种情况：
（1）既谋取实体违规同时程序违规的利益。如通过有关国家工作人员擅自利用职务上的便利，谋取偷税、漏税、少缴、不缴税款；
（2）谋取实体违规但程序并不违规的利益；如使用虚假经济合同，通过行贿手段骗取银行贷款，而受贿人贷款审批手续合法，程序并不违规；
（3）谋取实体不违规但程序违规的利益；
（4）谋取实体不违规同时程序也不违规的利益。
上述四种情况中，第 （1） 、 （2）种情况，由于实体利益本身违规，认定为“谋取不正当利益”不存在什么问题。问题在于第 （3）、 （4）种情况，实体利益不违规，有时甚至完全合法，这种情况下能否属于“谋取不正当利益” ？有两个案例可用于研讨：
案例一：某建设工程项目承包人张某，依法取得了某市铝业大厦项目的承包施工权，工程结束后，经验收，该工程为优良工程。但甲方单位无故拖欠部分工程款 240多万元，时间长达两年之久，张某多次催要无果，后张某向甲方单位主管人员送上现金 10万余元，不久，甲方单位如数结清了拖欠的工程款。张某是否构成行贿罪 ？
案例二：某机关公开招考录用一名公务员，经公开考试，甲、乙、丙三人考试成绩名列前三位。后，甲、乙、丙三人分别向该机关主要负责人送现金数万元。结果，甲被录用。甲、乙、丙三人是否构成行贿罪 ？
这两个案例有一个共同特点，即请托人谋取的实体利益并不是违规利益，区别点在于案例一中谋取的实体利益是一种合法的应得利益，案例二中则是一种可得利益。
对案例一，以行贿手段谋取合法的应得利益，是否能定为行贿罪 ？我认为不能。因为应得的合法利益是当事人的权利，应受到法律保护，而对有关国家工作人员或有关单位而言，给予或落实当事人这种应得利益，则是法定的义务。有关国家工作人员或单位不履行这种义务，本身就是失职或滥用权力。当事人或权利人为实现合法的应得利益，向有关国家工作人员或单位送钱送物，不存在“谋取不正当利益”的问题。在这种情况下，有关国家工作人员或单位收受钱物后，在履行义务时，也可能存在程序上的不合法问题，但我认为这是义务人的问题，而不是权利人的问题。因此，对张某不能以行贿罪定罪处罚。
对案例二，以行贿手段谋取通过竞争才能实现的可得利益，是否能定为行贿罪 ？我认为不能简单作出是与不是的结论。这种可得利益一般来说是一种或然性的权利，而不是必然性的权利，权利人可能得到也可能得不到。给予或落实这种权利，对有关国家工作人员或单位而言，一般来说也是一种权力而不是义务。但是这也是指一般性而不是指绝对性，因为有时可能由于某个权利人竞争的条件完全优于他人，符合入选条件并且足以具有优先性和排他性，这时，该权利人的利益便具有了应得利益的性质。因此，对于在公平竞争条件下，为谋求可得利益而送钱送物的，界定是否属于“谋取不正当利益”，应当综合进行分析。结合案例二具体来说，至少应当从请托人的主观故意和受贿人为请托人谋利是否有程序违规两个方面综合考虑： （1）对于甲，如果甲经过综合考察、考核，各方面条件均优先，完全符合录用条件，对其谋取应得利益的行为，一般不能以行贿认定；如果甲只是考试成绩第一，而综合考察、考核并不优于他人，是否能够录用难以确定，这就要看主观故意如何和程序是否违规。第一，如果甲主观上只有概括的故意，即仅仅提出要求受贿人予以关照，而受贿人在为其谋利时，并没有违反程序规定，这种情况下，一般不能认定为行贿罪；第二，如果受贿人违反了程序规定，如该集体研究而没有集体研究，该考察而没有考察等等，由于甲对这种程序违规，具有概括的故意，对甲应当认定为行贿；第三，如果甲主观上有确定的故意，如明确表示排挤他人，则应当属于谋取不正当利益。 （2）对于乙、丙，如果其竞争条件不如甲，且送钱送物时只有概括的故意，客观上未能获得利益，不宜认定为行贿；如果其具有确定的故意，即明确要求受贿人贬低或排斥他人，则属于“为谋取不正当利益”，不论其企图谋取的利益是否实现，均可以认定为行贿。
由此，可以得出以下结论：
（1）对谋取实体违规利益的，无论受贿人为其谋利的程序是否违规，均属于“谋取不正当利益”。
（2）对谋取实体上应得的合法利益的，无论受贿人为其谋利的程序是否违规，均不宜认定为“谋取不正当利益”。
（3）对谋取实体上可得的合法利益的，如果行为人出于不确定的故意，受贿人为其谋利时程序违规的，应当属于“谋取不正当利益”，程序没有违规的，一般不宜认定为“谋取不正当利益”；如果行为人出于确定的贬低、排斥他人的故意，无论受贿人为其谋利时是否程序违规，均可以认定为“谋取不正当利益”。
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