从《窦娥冤》看中国古代刑事诉讼制度
外交学院国际法系 张明华
《窦娥冤》所讲述的故事可谓家喻户晓了，关汉卿写作《窦娥冤》的历史背景是我国元朝末年，当时吏治腐败、贪官庸吏横行，致使民不聊生、民怨沸腾。从窦娥一案的整个诉讼过程中，我们可以思考一下我国古代的诉讼制度的基本特征。
我国古代刑事诉讼制度的第一个显著特征就是中国古代的诉讼制度既有弹劾式诉讼制度的某些特征，又有纠问式诉讼制度的某些特征，可以说兼具二者之特点。我们可以分析一下原因。先看我国古代刑事诉讼制度具有的弹劾式诉讼制度的特点。张驴儿投毒后，其父误食有毒之羊杂汤中毒身亡，张驴儿诬陷窦娥所为曰：“公了还是私了！”蔡氏答曰：“何谓公了何谓私了？”张驴儿再曰“公了既见官，私了则窦娥嫁我！”可见，如果窦娥嫁给张驴儿则张驴儿不会去报官，窦娥可免去“罪责”，也就是说只要张驴儿不去控告，则官府可以不主动的受理和追查，这与弹劾式诉讼模式的“不告不理”和“无原告就无法官”的特征有一定类似。再看我国古代刑事诉讼制度具有的纠问式诉讼制度的特征。太守桃杌在审理案件时，首先推定的是窦娥有罪，然后通过刑讯逼供的方式最终使窦娥招供画押。这与纠问式诉讼制度中的实施有罪推定、刑讯制度、法官主动取证的特征是一致的。同时，根据对历史的了解，即使没有人去控告，法官也可以依照职权去主动追查犯罪、受理案件，这与纠问式诉讼模式也是相似的。综前所述，我们可以得出这样一个结论：我国古代刑事诉讼制度兼具弹劾式和纠问式两种诉讼模式的某些特征。第二个典型特征就是我国古代诉讼不实行回避制度。窦娥被判斩刑，冤魂向其父窦天章诉说冤情，最终其父为之申冤，使其得以沉冤昭雪。从这里我们又可以看说我国古代刑事诉讼制度的又一特征：不实行回避制度。众所周知，无论在民事、刑事抑或行政诉讼中，回避制度都是我们当代法治社会一项重要的基本诉讼原则。但是我们从窦天章将案子重审为其女平反可以看出：作为当事人窦娥父亲的窦天章并没有实行回避。无独有偶，宋代著名的大清官包拯不徇私情严惩犯法的侄子一直传为美谈，我们且不论其清正廉洁，从法理的角度看，包拯是不能作为该案件的法官的。窦娥一案中也是如此，窦天章也不能参与审判其女毒杀张老爹一案的。以上例证足以证明我国古代的刑事诉讼制度中没有回避制度这一基本原则。
我国古代的刑事诉讼制度的以上特征可以从证据制度、审判组织、庭审方式三个方面一一的分析！
首先可以通过窦娥案考察我国古代刑事诉讼证据制度的几个特征。首先可以看出我国古代的举证责任设置不合理。张驴儿指控窦娥毒死其父，却并没有提供证据，而是由太守桃杌采取刑讯的方式取证。而太守则首先推定窦娥有罪，然后对之用刑，如此将举证责任推给窦娥，这与现代民事诉讼中的“推定过错责任”原则十分相似！当然在民事诉讼中，如果被告方处于优势，实行推定过错责任原则，要求其承担举证责任，是合情合理。但是在刑事诉讼中，被告一般是处于相对的劣势，却实行类似的推定过错责任原则要求其承担举证责任以证明自己无罪，这是不合理的！其次，我国古代的证据制度也有其特点。中国古代相关的刑事法律对证据虽然做了一定的规定但这些规定不是很严密，这与古代西方较严格的法定证据制度区别很大；证据的获取和采纳主要被委诸于法官自己内心判断，这与西方的神示证据制度又有很大的区别，有点类似于自由心证证据制度，而刑讯制度这一显著的特征又使得我国古代的刑事诉讼证据制度与严格意义上的自由心证证据制度相距甚远。再次，我国古代证据制度将被告的供词作为了结案定罪的主要依据。本案中整个庭审就是围绕着套取窦娥的口供展开的，太守桃杌为了获得窦娥的招供口供，不惜动用大刑，最后桃杌也仅是凭窦娥口供便将其定罪处斩了。被告的口供历来被认为是“证据之王”，在结案定罪中具有关键性意义。我国古代重视被告的供词也是正确地，只是过分的供词导致了很多弊端。一是使得某些法官为了获得被告的供词而用刑，从而导致很多人被屈打成招，造成冤假错案；二是过分的重视被告的口供，一定程度上忽视多其他证据的收集、认定、采纳，从而一定程度上不利于发现客观真实。可以看出，我国古代的刑事诉讼证据制度是在受传统儒家文化、法家思想、封建专制制度的多重影响下产生的具有中国古代特征的证据制度。其利弊都是明显：利则是符合中国古代国情，一定程度上有利提高审判的效率，也有利于打击犯罪维护封建的社会秩序；弊则是无视当事人的诉讼权利，野蛮的刑讯制度造成的后果极端严重，因法官擅权舞弊徇私错断而导致的冤假错案层出不穷，这也就是为什么中国一直存在着“清官情结”的原因——清官太少，庸官贪官太多，民冤难伸，如何能不思“清官”？
接下来从窦娥一案中还可以分析出我国古代的审判组织的两个特征：独任制和不实行回避。张驴儿将窦娥诉至衙门后，太守桃杌即便开庭审理，自始至终只有桃杌担任审判人员，可见我国古代的法庭即使是审理刑事案件也是多实行独任制。众所周知的我国古代诉讼是民事、刑事、行政诉讼三者合一的，在民事诉讼简单案件中实行独任制，固然有其优点；但是在刑事和行政案件中也实行独任制，显然是不恰当的，尤其是涉及到生死的刑事案件中。实行独任制可以减少法官之间的分歧，加快速度，但是法官之间没有了权力制衡，使得独任制法官更容易擅权专断徇私舞弊，严重危害司法之公正！同时前文也讨论过，我国古代的审判人员并不实行回避制度。窦天章审理窦娥一案为之平反，包拯审理其侄子一案将其绳之以法，两个例证都足以说明我国古代审判组织内部不实行回避制度。不实行回避，有时可以督促法官在公众的监督下公正审判，但是更多的却是导致司法腐败！窦天章和包拯都是正面的例子，但是物以稀为贵，之所以我们如此推崇他们的不徇私情铁面无私那是因为现实生活中太缺乏这样的官员了！反过来就是，现实中存在的徇私舞弊十分的严重，也就是说不实行回避制度对公正司法已经构成了严重的影响！
此外，从本案中还可以看出我国古代庭审方式的某些特征。太守桃杌为了取得证据，要求窦娥招供，窦娥不肯，桃杌便在张驴儿的建议之下，对窦娥进行刑讯，先施行鞭刑，尔后又上夹棍，窦娥始终不屈服；桃杌无奈，又进一步将刑讯的对象扩大到蔡氏，窦娥不愿婆婆受苦，被迫招供花押。从这一系列的情节可以看出，我国古代的庭审方式具有纠问式诉讼制度的特征！刑讯具有法定刑，法官可以依职权主动取证；被告人基本没有权利，只能被动的受追查、拷问；为了获得被告人的口供以作为，法官可以对其实行刑讯！刑讯制度固然有利于加快的审理的进程，使法官易于获得证据；但是这种野蛮的非人性的方式完全忽视了被告的权利，包括沉默权、生命健康权等，通过这方式得到的证据一部分完全是屈打成招，从而造成了无数的冤假错案；刑讯制度法定性的没有被严格的维护，很多法官法外用刑（比如桃杌对蔡氏用刑），更是造成了无数的世间悲剧！
当然，上面的论点都是以现代的价值观念去评判古代的刑事诉讼制度，评论一个历史现象是应该将当时的社会背景纳入考虑之中的。首先，我国古代刑事诉讼制度与我国古代长久以来的人治思想是分不开的，在人治大于法治的社会，是不能奢求人人享有基本的权利的，因此我国古代诉讼制度中存在的诸如不实行回避等不公正的特征是不可避免的。其次，我国封建专制制度的基本特征决定了古代诉讼制度的基本特征，长久以来世俗政权极端强大，而神权只是封建王权的工具和附庸，因此对神的崇拜远远不及对王权的崇拜，从而神示证据制度不可能有太多的发展空间，因此形成了独具特色的证据制度；而封建世俗政权为了维护其统治，必然严刑峻法镇压反抗，而纠问式诉讼模式更有利于封建政权将司法权牢牢的把握在其手中，因此有罪推定、刑讯制度等得以发展起来并被大大加强。再次，儒家思想在封建社会占据了统治地位，而儒家重视封建伦理纲常、重视道德礼制，因此允许也提倡具有一定血缘关系的亲属之间相互容隐犯罪行为，从而使得某些案件具有不告不理的特征，使得我国古代刑事诉讼制度一定程度上具有弹劾式诉讼模式的特征。
参考资料：
《刑事诉讼法》陈光中（北大高教出版社）
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